近期，有企業咨詢這樣的問題：有發明創造，是先申請專利，還是先生產經營?許多初創或者發展中的企業都可能會存在這樣的困擾。
為什么會有這樣的困擾，經過對一些企業的溝通了解，企業是有保護知識產權的想法，但同時還顧慮成本以及能否帶來經濟效益等多方面因素。然而，大部分企業對這塊法律知識缺乏全面的認識，認為這個發明創造是我的，先申請專利和先生產經營都一樣，所以現實中先申請專利還是先生產經營往往因人而異。
到底哪個先才是正確的呢?從法律的視角看，肯定是要先申請專利。專利法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。發明和實用新型要被授予專利權，應當具備“三性”，即新穎性、創造性和實用性，其中新穎性要求該發明或者實用新型不屬于現有技術(現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術);授予專利權的外觀設計，其中一個要求即不屬于現有設計(現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計)。
評判是否為現有技術或現有設計是以申請日為時間節點的，也不考慮是否申請人自己公開的。這也是為什么不能先生產經營的原因，如果企業將其發明創造先投入生產，再去申請專利，其在先生產經營的行為將可能導致自己的發明創造成為現有技術或現有設計，即失去授予專利權的必備條件，最終無法獲得專利權，失去相應的保護。
值得注意的是，現有技術和現有設計都是以公眾所知為標準。處在保密狀態的技術(設計)內容是不屬于現有技術(設計)的，但如果負有保密義務的人違反規定、協議或者默契泄露秘密，導致技術(設計)內容公開，使公眾能夠得知這些技術(設計)，這些技術(設計)也就構成了現有技術(設計)的一部分。故企業在專利申請之前，還應注意保密義務。
結語：發明創造不僅可以通過專利保護，還可能通過商業秘密、版權、商標等不同方式進行保護，企業可以根據自身情況，結合自己發明創造的價值，不同方式保護的差異及成本，選擇合適的保護方式。


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